A racionalidade punitivista em debate a partir da realidade brasileira e à luz do pensamento do Papa Francisco. Entrevista especial com Miguel Wedy e Roberto Romano

Foto: Conselho Nacional de Justiça

Por: Patricia Fachin | 26 Novembro 2019

O discurso do Papa Francisco no dia 15-11-2019, em audiência com os participantes do XX Congresso Mundial da Associação Internacional de Direito Penal no Palácio Apostólico Vaticano, reitera a avaliação dos admiradores do pontífice: ele é um líder singular. O professor de Direito Penal da Unisinos, Miguel Wedy, pontua que “a fala do Papa Francisco é, sem sombra de dúvida, o mais contundente e sólido discurso de um líder da atualidade contra a crise perene do sistema penal. Nenhum outro líder em atividade fez um discurso tão preciso acerca do tema”, assegura. Seguindo o mesmo ponto de vista, o filósofo Roberto Romano considera “a fala do Santo Padre um avanço enorme na doutrina sobre o Direito Penal, relativamente ao religioso e ao poder civil” e “um dos elementos civilizadores mais relevantes da história contemporânea”.

Na entrevista a seguir, concedida por e-mail à IHU On-Line, os dois pesquisadores comentam os principais trechos do discurso à luz da realidade brasileira e dos desafios postos ao Direito Penal no país.

Para Wedy, “o discurso está encharcado da realidade brasileira. O Papa Francisco criticou de maneira clara o abuso de prisões cautelares, o incentivo à violência, a cultura do descarte e do ódio e o lawfare”. Segundo ele, “se queres um sistema penal eficiente tens que diminuir e não aumentar esse sistema penal. Quanto maior o sistema penal, mais ineficiente, mais seletivo, mais incapaz”.

Roberto Romano menciona que “no campo das leis, urge reunir os estudiosos que militam em favor da vida, estabelecendo cursos e debates nas escolas, para que os problemas de nosso Estado, nada democrático, sejam estudados e modificações práticas e doutrinárias sejam estabelecidas”.

Miguel Wedy é graduado em Ciências Jurídicas e Sociais e mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, e doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Atualmente é professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos e decano da Escola de Direito da Unisinos. Entre seus livros, citamos, Meios de Obtenção de Prova no Processo Legal (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018), Eficiência e Prisões Cautelares (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013), Lavagem de Dinheiro (São Leopoldo: Editora Unisinos, 2011).

Roberto Romano é professor de Ética e Filosofia na Universidade Estadual de Campinas - Unicamp. Cursou doutorado na École des Hautes Études en Sciences Sociales - EHESS, França. Escreveu, entre outros livros, Igreja contra Estado. Crítica ao populismo católico (São Paulo: Kairós, 1979), Conservadorismo romântico (São Paulo: Ed. UNESP, 1997), Moral e Ciência. A monstruosidade no século XVIII (São Paulo: SENAC, 2002), O desafio do Islã e outros desafios (São Paulo: Perspectiva, 2004) e Os nomes do ódio (São Paulo: Perspectiva, 2009).

 

Confira a entrevista.

IHU On-Line - Como interpreta o discurso do Papa Francisco em audiência com os participantes do XX Congresso Mundial da Associação Internacional de Direito Penal, realizado em Roma, de 13 a 16 de novembro, sobre o tema "Justiça criminal e negócios corporativos”?

Miguel Wedy - A fala do Papa Francisco é, sem sombra de dúvida, o mais contundente e sólido discurso de um líder da atualidade contra a crise perene do sistema penal. Nenhum outro líder em atividade fez um discurso tão preciso acerca do tema. Nenhum. Ao mesmo tempo que reconhece a abertura epistemológica da ciência penal para outras ciências, aponta, sem receios ou reservas, as suas críticas contra a idolatria do mercado, o descarte da pessoa humana, o risco do idealismo penal, especificamente a ideia central e predominante do popular funcionalismo penal sistêmico [1], de que a pena irá reafirmar a confiança na vigência da norma. Ao mesmo tempo, aponta os abusos do sistema penal e a necessidade de tutela penal do ambiente, de setores da seara econômica e de um modelo de sistema penal mais dialogado.

Miguel Wedy (Foto: Arquivo pessoal)

Roberto Romano - Considero a fala do Santo Padre um avanço enorme na doutrina sobre o direito penal, relativamente ao religioso e ao poder civil. Assistimos no mundo e em nossa terra a exasperação do punitivismo. Este último tem origens remotas na cultura política, desde o Antigo Testamento até a Inquisição. A mensagem do Cristo (o episódio da pecadora ameaçada de morte por apedrejamento, salva pela ordem direta: “quem não tem pecados, atire a primeira pedra”), embora presente nos grandes Doutores da Igreja, foi ignorada na aplicação de penas aos acusados.

A cultura da punição sem piedade piorou sua face nos ambientes hipócritas que dividiam o mundo entre os eleitos e os condenados. Tal cultura ousou responder ao repto do Messias. Sim, para ela existiam os que não pecavam e, portanto, estavam autorizados a apedrejar seus irmãos desviantes da norma. Quando leio nos jornais e sites eletrônicos cartas de leitores furibundos que exigem “prisão já na segunda instância”, recordo que a maioria dos brasileiros se proclama cristã, católica ou protestante. E suas opiniões policialescas são tudo, menos eivadas de cristianismo. Dou um exemplo saído da mais alta esfera católica, algo que permite avaliar o quanto a doutrina penal da Igreja, sob Francisco, evoluiu rumo aos Evangelhos pensados segundo o Espírito. O Catecismo Católico ainda autorizava a pena de morte. Apenas em data recente, por ordem do Sumo Pontífice, a Congregação para a Doutrina da Fé mudou o artigo 2267 do volume. Mesmo em versão corrigida de 1998, o Catecismo admitia aquela pena “em caso de absoluta necessidade”. De tal afirmativa passamos, no atual Pontificado, à tese de Francisco segundo a qual “a pena de morte é medida desumana que fere a dignidade pessoal”.

Roberto Romano (Foto: Ricardo Machado | IHU)

Pena de morte

Peço licença para contar um caso humilde, mas relevante para o assunto. Quando o Catecismo Católico autorizou a pena capital “em caso de absoluta necessidade”, fui visitar, como era meu costume, Frei Guilherme Nery Pinto OP, no Convento Santo Alberto Magno de São Paulo. O sábio moralista estava indignado e não se conformava com a autorização ambígua, no Catecismo, da pena terrível. A nossa conversa se prolongou por meses porque decidimos que ele escreveria um artigo no qual mostrasse a inconsistência daquela passagem.

Frei Guilherme escreveu um texto que, para ser publicado, exigiria páginas de jornais ou revistas. Servi como secretário para ajudá-lo na tarefa de resumir o texto. Chegamos a um formato aceitável para as pouco iluminadas redações. Levei o texto para a Folha de São Paulo e o coordenador da página “Tendências e Debates” antes de ler o artigo me perguntou à queima-roupa: “o autor é importante? É professor de alguma universidade? Tem cargo na Igreja?”. Respondi que ele não ensinava em universidades, não tinha cargos eclesiásticos, mas que no meu entender era uma pessoa das mais importantes na Igreja brasileira pelos seus conhecimentos de moral, ética e filosofia especulativa, além de imenso saber sobre o Direito Canônico. O artigo não foi publicado. Fiz com que ele fosse conhecido em jornal da periferia paulista.

Dei o exemplo para evidenciar o fato de que a mídia não possui saberes sobre as fontes do pensamento em nenhuma das esferas culturais, em especial a eclesiástica. Seria um furo de reportagem: abalizado monge dominicano tece considerações contra um trecho fundamental do Catecismo Católico. E ademais o sábio trazia ensinamentos sobre a doutrina da Igreja no tema, o que relativizaria o “absoluto” da concessão sobre a pena capital.

Um segundo ponto a ser ponderado no caso do Catecismo. A expressão latina da autorização trazia uma semelhança perigosa com outra, da lavra de Carl Schmitt, sobre o regime liberto das leis, o Estado de exceção: extremus necessitatis casus. No sofisma de Schmitt trata-se de autorizar a ditadura e o entendimento político de quem possui o poder de decisão. É assim que os ditadores que estabeleceram o golpe de 1964 escreveram no Ato Institucional de número 1: “A revolução se legitima a si mesma”. O católico Schmitt enviou seus eflúvios que foram acolhidos por Francisco Campos, o autor da Polaca e dos piores atos jurídicos brasileiros, até o Ato Institucional de número 5.

Para termos uma ideia do quanto a mentalidade ao modo de Schmitt nodoa a cultura jurídica brasileira, dou o exemplo de um promotor público que, ao defender a censura em nome do combate à corrupção, proclamou em artigo: “Inexistem direito ou garantia absolutos. Nem mesmo o direito à vida é ilimitado, haja vista a possibilidade de aplicação da pena de morte na hipótese de guerra". (Bruno Acioli, Folha de São Paulo, 03/12/2005). A Igreja Católica, mais devido à raison de l ‘Église e menos à doutrina que ela carrega no ventre, cedeu muitas vezes à tentação de negar o direito absoluto à vida e a passagem ambígua do Catecismo, agora corrigida para melhor, o prova. Nos desencontros entre mandamentos divinos e lições de política mundana, muitas sementes de intolerância e farisaísmo brotaram no solo da nossa crença. Tais sementes hoje ameaçam inclusive o Papa Francisco na figura de cardeais e bispos que preferem o Catecismo no antigo registro.

Agora, imaginemos o quanto são estratégicas a fala e a doutrina católica no Brasil, onde um presidente da República prega a morte de adversários, a perseguição armada às oposições e lança um partido cujo número é 38, em homenagem ao revólver daquele calibre, e cujo logotipo é uma resma de cartuxos letais! É preciso, no entanto, pesar que a mentalidade punitivista não impera apenas no Executivo nacional. O Legislativo e sobretudo o Judiciário brasileiro precisam ouvir o ensinamento de Francisco. Acaba de ser explodido um nicho corrupto do Judiciário na Bahia. As penas para os magistrados serão brandas como sempre. No entanto, quantos pobres brasileiros são presos, perdem a vida e a alma por delitos de bagatela, condenados por juízes implacáveis quando se trata de negros, mulatos, pobres, mas altamente compreensivos quando os réus são brancos e ricos!

Dada a injustiça reinante em nossa terra e no mundo, acredito que a fala do papa sobre o direito penal é um dos elementos civilizadores mais relevantes da história contemporânea.

IHU On-Line - Quais as inspirações do discurso para refletirmos sobre o Direito Penal à luz da realidade brasileira?

Miguel Wedy - O discurso está encharcado da realidade brasileira. O Papa Francisco criticou de maneira clara o abuso de prisões cautelares, o incentivo à violência, a cultura do descarte e do ódio e o lawfare.

O punitivismo está amalgamado na sociedade brasileira faz tempo. Entre 1994 e 2010, a população brasileira cresceu cerca de 29%. O número de presos, porém, cresceu cerca de 400% nesse período. Entre 2005 e 2016, o Brasil dobrou o tamanho da população carcerária. E, nos últimos cinco ou seis anos, a força do punitivismo foi reforçada sobremaneira.

No Brasil, segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional, somos um país com mais de 800 mil presos, dos quais cerca de 40% são presos provisórios, sem julgamento. Em alguns estados, como o Ceará, o número de presos sem julgamento chegou a 66%. Nos Estados Unidos esse número é de cerca de 20%.

No Brasil, 64% dos presos são afrodescendentes e 60% são analfabetos ou semialfabetizados. A taxa de ocupação dos presídios é de cerca de 197%. Faltam quase 300.000 vagas e em muitos locais os presos são amontoados em condições absolutamente violadoras das normativas internacionais acerca do tema. Portanto, estamos diante de um discurso de um Pastor que já andou por aqui.

De outra parte, vemos a tentativa do atual governo, por intermédio do projeto “anticrime” do ministro da Justiça, Sergio Moro, de flexibilizar a punição de agentes da lei em ação, ampliando as hipóteses de legítima defesa. O discurso do Papa Francisco interpretou tais políticas como instigadoras da violência. Mais ainda em um país como o Brasil, com altos índices de letalidade policial.

E, no que concerne aos discursos de ódio, não são necessárias grandes deambulações para ver como eles são reais na sociedade brasileira, basta observar o número crescente de crimes contra mulheres e contra as minorias.

Por fim, podemos dizer que a Lava Jato, relevante na recuperação de ativos desviados, sem dúvida alguma, também se afirmou em alguns casos como um exemplo perfeito de lawfare, pois, sob o pretexto de combater a corrupção, acabou por violar garantias como a presunção de inocência, o princípio acusatório, a imparcialidade do juiz, bem como criminalizou parcela da política, sempre em “concertação” com setores da mídia.

IHU On-Line - Em sua crítica à maximização do lucro por si só, que gera excluídos no presente e compromete as gerações futuras, o papa convida os juristas a se perguntarem o que podem fazer com seus conhecimentos para combater esse fenômeno. Que contribuições o Direito pode trazer para combater esse fenômeno?

Miguel Wedy - A principal contribuição que o Direito pode fazer neste momento histórico para conter as desigualdades é ter a sobriedade de se afirmar enquanto Direito mesmo. É não permitir o seu apequenamento por predadores externos como a política, a economia e o mero conteúdo ideológico, de uma maioria de ocasião. Eis um fenômeno dos tempos atuais: o Direito sendo transformado em aríete da política ou da mera economia. O Direito conduzido pelo mero conteúdo ideológico, político e econômico, o que vem gerando um aumento da desigualdade. O Direito como um “arrabalde” de outras esferas. Não que o Direito não seja influenciado por tais esferas. Ele o é. Porém, uma vez “normatizado” após um debate amplo e democrático em parlamentos livres e com liberdade de imprensa, uma vez transformado em um conjunto de regras e princípios de acordo com uma Constituição democrática, o Direito há de ser respeitado e aplicado, não manejado politicamente, conforme os interesses de ocasião. Não. Isso não seria o Direito, mas a sua perversão, a sua transformação em arma política das maiorias de ocasião. E isso, por conseguinte, é a morte do Direito. Portanto, penso que o grande papel do Direito neste momento histórico é manter a sua autonomia.

Roberto Romano - O cinema tem contribuído muito, quando não se vendeu à propaganda de Wall Street, para mostrar o funcionamento nefasto do capitalismo financeiro sobre as instituições estatais e sociais, pervertendo-as até à raiz. O documentário Inside Job de Charles Ferguson pode servir como pé de página ao discurso papal. O conúbio dos mais altos integrantes do poder econômico e financeiro com ministros, deputados, senadores, presidentes da república, nos EUA e no mundo, mostra o quanto as leis, incluindo as penais, servem aos interesses delirantes dos chamados “investidores”.

Michael Moore, com todos os seus exageros, presta um serviço relevante aos cidadãos do mundo ao denunciar procedimentos de grandes empresas que buscam o lucro com o sacrifício de vidas aos milhares. Ele mostra, por exemplo, que em certos Estados norte-americanos, a crítica aos empreendimentos de fabricantes de pesticidas causa a prisão... de quem denuncia!

Os alertas do papa contra os verdadeiros ditadores atuais, os que comandam o Estado de exceção — os “investidores”—, são corajosos e urgentes. Todo o conjunto das leis, das penais às civis, é deturpado em proveito de um número pequeno de capitalistas sem peias. Na fala do papa vejo ressurgir uma doutrina católica que depois serviu muito para os puritanos ingleses em sua luta contra os desmandos do absolutismo: a tese da responsabilização dos governantes (accountability).

Gradativamente, graças aos lobbies e aos conúbios de poderosos políticos e donos do mundo econômicos, o mando legal passou a ser absolutamente irresponsável. Mantida a ficção das eleições gerais, quando massas são enganadas pela caríssima propaganda, os atos legais e administrativos dos governos seguem os interesses de grandes empresas. Estas últimas se apossam da riqueza natural e subjugam os seres humanos que eram seus proprietários legítimos.

Há uma passagem de Karl Marx (ainda não é proibido citá-lo), na Crítica do Programa de Gotha: “Só enquanto o homem, desde o princípio, se comporta para com a Natureza — a primeira fonte de todos os meios de trabalho e objetos de trabalho — como proprietário, a trata como pertencendo-lhe, o seu trabalho se torna fonte de valores de uso, portanto, também de riqueza. Os burgueses têm muito boas razões para atribuírem falsamente ao trabalho uma força criadora sobrenatural; pois, precisamente, do condicionamento do trabalho pela Natureza segue-se que o homem que não possuir nenhuma outra propriedade senão a sua força de trabalho tem que ser, em todos os estados de sociedade e de cultura, escravo dos outros homens que se fizeram proprietários das condições objetivas do trabalho. Ele só pode trabalhar com a autorização deles, portanto, ele só com a autorização deles pode viver”.

O trecho de Marx explica muito bem o que se passa no Brasil e ocorreu no Chile e outros países submetidos ao neoliberalismo: a lógica da apropriação privada da natureza conduz à escravidão crescente. Não é por outro motivo que o governo, cujo pilar econômico é o Sr. Guedes, pela boca do presidente anuncia “adaptações” nas leis que proíbem trabalho escravo. E também explica a causa de tantos assassinatos cometidos contra defensores dos direitos humanos e da natureza, como o caso de Dorothy Stang.

As privatizações, palavra de ordem predileta do atual governo brasileiro, na verdade são roubos, crimes que deveriam atrair a atenção de juristas que merecem tal título. Para percebermos o quanto os conceitos cidadãos e democráticos foram pervertidos, basta notar a linguagem dos assim ditos “economistas do jornalismo”. Para Miriam Leitão, por exemplo, accountability significa prestar contas, atender os interesses dos investidores nacionais ou estrangeiros. A forma e o conteúdo da accountability são destruídos na base mesma, pois eles significam, na origem religiosa e política, prestar contas à cidadania, tanto das pessoas quanto dos impostos e demais instrumentos de vida comum.

IHU On-Line - No pronunciamento, o papa mencionou o “uso arbitrário da prisão preventiva”, cujo número de detentos sem condenação já ultrapassa 50% da população carcerária. Quais são as causas dessa realidade no Brasil, as dificuldades do Direito brasileiro acerca desse ponto especificamente e que propostas jurídicas poderiam sugerir saídas para esse quadro?

Miguel Wedy - Poderíamos apontar duas causas essenciais. A política de drogas e a cultura judicial inquisitorial. A Lei 11.343/2006 aumentou as penas para os traficantes, manteve a punição de usuários (embora sem pena privativa de liberdade) e não foi capaz de cindir as cadeias de comando do tráfico com as baixas esferas. Vimos que a população carcerária dobrou de tamanho depois disso e que os traficantes (em geral pequenos, afrodescendentes e pobres) compõem cerca de 30% da população carcerária. Entre 2005 e 2013, o número de traficantes presos aumentou 339%.

A lei de drogas continua a ofertar valiosa e barata mão de obra para as organizações criminosas, especialmente dentro dos estabelecimentos prisionais, pois não conseguiu quebrar a relação entre o topo da cadeia de comando e as camadas mais baixas. É preciso uma legislação que instigue a quebra e o rompimento da relação entre usuários (talvez a sua impunidade na esfera penal) e traficantes e entre traficantes das partes baixas da cadeia de comando (talvez a aplicação de sanções alternativas e um direito premial mais forte) e as esferas que detêm efetivo poder. Sem tal modificação, o que se pode vislumbrar é apenas o empoderamento cada vez mais robusto das organizações criminosas vinculadas com o tráfico [2].

Mas há um segundo fator que vem contribuindo para o aumento do encarceramento: a tradição inquisitorial do sistema processual penal brasileiro. O poder de agir de ofício pelo juiz. É como o árbitro que não só apita a partida, mas marca e bate o pênalti, quando acha que o resultado é injusto. A ideia do juiz como gestor da prova em processo penal, o juiz como jogador processual, seja na fase da investigação, seja na fase processual. O notável é que a população, segundo pesquisas de opinião pública, aplaude mais rigor, mais punição e mais prisões. Os juízes mais duros são os mais populares. Porém, o sistema penal brasileiro tem uma média de reincidência que alcança 70%, quando se trata de penas de prisão. Ou seja, há um círculo vicioso: quanto mais se prende maior é a população carcerária, quanto maior a população carcerária maior tem sido a reincidência. Quanto maior a reincidência maior o número de presos e, assim, sucessivamente. Essa cultura judicial punitiva também aumentou o encarceramento. Para reduzir o encarceramento, portanto, deve-se mudar a política de drogas e se implantar um processo acusatório, que quebre a cultura inquisitorial.

Roberto Romano - Existem trabalhos importantes que mostram, na origem da superpopulação dos presídios, a partir do século XIX, doutrinas autoritárias e moralistas como o positivismo. Aquelas doutrinas combatiam a prática católica (medieval e supersticiosa) e a liberal (demasiada presa à metafísica da liberdade do indivíduo). Além disso, elas pregavam uma administração “científica” da sociedade e do Estado, nas mãos de técnicos competentes (os engenheiros políticos e sociais). A política dos partidos, dos comícios, das eleições deveria ser abolida. O cidadão era cidadão na fábrica. Como boa parte do exército de reserva não conseguia emprego (lembremos a massa de escravos jogados na rua sem nenhum direito garantido) a repressão se tornou o pharmakon predileto dos governantes e o assunto da “boa sociedade”.

A prisão por vadiagem inicia a imensa fila dos candidatos ao cárcere brasileiro. A crônica posterior é conhecida: as prisões se tornam centros de treinamento para que pobres sigam a carreira nas quadrilhas que naqueles ambientes recrutam seus soldados. Propostas jurídicas para “resolver” esta tragédia são ineficazes, na medida em que a sociedade brasileira é racista, preconceituosa, violenta, machista, inimiga da igualdade e do conhecimento. Talvez na Igreja Católica (não em setores reacionários muito ativos nos últimos tempos), setores das Igrejas protestantes e minorias democráticas evangélicas possam a partir de agora trabalhar nas linhas abertas por profetas como Dom Paulo Evaristo Arns, cuja pastoral carcerária inspira atitudes no âmbito judiciário e político, no sentido da melhoria das condições de vida dos presos.

No campo das leis, urge reunir os estudiosos que militam em favor da vida, estabelecendo cursos e debates nas escolas, para que os problemas de nosso Estado, nada democrático, sejam estudados e modificações práticas e doutrinárias sejam estabelecidas. As últimas decisões do Supremo Tribunal Federal - STF sobre a prisão a partir da segunda instância mostram que a obediência à Constituição e às cláusulas pétreas, se nunca foi exercitada, hoje corre perigo iminente. Quando o Ministério Público defende o punitivismo e não o direito à defesa como absoluto, estamos retomando o caminho que nos levou às ditaduras que desgraçaram o país no século XX.

IHU On-Line - Em seu discurso, o papa também denuncia as “omissões mais frequentes do direito penal”, referindo-se à “escassa ou pouca atenção que os crimes dos mais poderosos recebem, sobretudo a macro delinquência das corporações”, ao tratar dos paraísos fiscais e dos crimes cometidos pelo capital financeiro global. Ele afirma que “é curioso que o recurso a paraísos fiscais, um expediente que sirva para ocultar todo tipo de crime, não seja visto como uma questão de corrupção e criminalidade organizada”. Como avalia essa crítica em particular? Como a justiça brasileira trata essa questão e, em termos jurídicos, como seria possível reverter essas omissões do direito penal?

Miguel Wedy - Penso que o Brasil já reverteu isso do ponto de vista normativo, ao menos em parte, especialmente depois da Constituição de 1988, que ampliou as possibilidades de persecução penal para crimes contra bens jurídicos supraindividuais. Desde então surgiram inúmeras leis (Lei de Lavagem de Dinheiro, Lei dos Crimes Ambientais, Lei dos Crimes Tributários, Lei das Organizações Criminosas) que permitem a persecução penal de tais fatos. O Brasil vem aumentando sensivelmente a punição dos crimes de colarinho branco e, também e em especial, a punição dos delitos de lavagem de dinheiro. A questão é: será possível fazer isso com respeito às leis e aos princípios constitucionais? Eu penso que sim. Não apenas o caso da ação penal 470 (O caso Mensalão), mas outros tantos casos mostram que é possível fazer isso com rigor, em tempo razoável, sem atropelar direitos e garantias.

IHU On-Line - Outro ponto para o qual o papa faz um chamado à reflexão diz respeito aos “fenômenos maciços de apropriação de recursos públicos”, que “passam despercebidos ou são minimizados como se fossem meros conflitos de interesse”, como o caso da corrupção enquanto “criminalidade organizada”. Como essa questão tem sido tratada e pode ser aperfeiçoada pelo Direito penal brasileiro, uma vez que nem sempre é possível comprovar casos de corrupção ou o enriquecimento ilícito de agentes públicos? As 10 medidas contra a corrupção propostas pelo Ministério Público Federal em 2015 trazem contribuições para enfrentar esse fenômeno? Que propostas, na sua avaliação, permitiram o aperfeiçoamento do sistema jurídico para combater esses crimes?

Miguel Wedy - Se queres um sistema penal eficiente tens que diminuir e não aumentar esse sistema penal. Quanto maior o sistema penal, mais ineficiente, mais seletivo, mais incapaz. O apelo ao Direito Penal é um erro comum. Mesmo na questão do aumento do punitivismo na seara econômica. Não acredito que o problema da corrupção se resolverá com “golpes” de Direito Penal. Esse é um erro. A raiz desse problema está na má regulação das relações entre o político e o privado, na falta de clareza, por vezes até no excesso de regras, bem como numa cultura patrimonialista que o Direito Penal terá muita dificuldade em mudar. O Direito Penal pode alguma coisa, mas não pode tudo. Pode permitir um direito premial efetivo que recupere ativos desviados, sem dúvida. E terá de punir de maneira firme em determinadas situações, mais pontuais e robustas, sem dúvida. Mas não resolverá o problema.

Esse foi o erro da Lava Jato, achar que iria extirpar o mal da corrupção para sempre, nem que tivesse que suplantar regras e princípios constitucionais. Isso foi tão deletério para a economia como o foi a corrupção. Por isso, penso que as propostas do MP, as chamadas Dez Medidas, não tenham capacidade de resolver o problema. Não têm. Escrevi um artigo sobre o tema no anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito - PPGD da Unisinos, apontando os muitos malefícios e os poucos acertos de tais medidas. Na sua maioria, são medidas que apenas aumentam o punitivismo sem enfrentar o tema pela raiz.

Roberto Romano - Penso que as palavras do papa devem ser compreendidas em seu sentido mais rigoroso. Corrupção é prática antiga como a humanidade. Entre os governos corrompidos e a lei divina existe uma contradição na base. Se Deus é soberano, os governantes deveriam ser retos. Ocorre que na maioria dos casos os governos encarregados da missão divina de governar arruínam a fé dos povos, mostram ser representantes do Nada e não do Ser. É por tal motivo que Agostinho afirma, em célebre passagem, que os reinos são grandes latrocínios, desde que afastada seja a Justiça. A lição de 1 Samuel é perene: o bom governante e juiz tem filhos corruptos que “buscam o lucro, propinas (munera... δῶρα), e pervertem o juízo”. Quantos filhos de Samuel temos no Brasil e no mundo! Resulta, no entanto, que o povo, em vez de buscar a Justiça, apela para governos “fortes” e repressivos, o que afasta ainda mais a Justiça da terra. Temos aí a gênese das ditaduras contrárias à justiça e ao direito público e privado.

Sim, existe a corrupção industrializada no Estado e sociedade brasileiros. Mas o moralismo que pretende afastá-la gera sempre ditaduras sanguinárias. A de Vargas dizia combater a corrupção da República Velha. A União Democrática Nacional - UDN conseguiu eleger Jânio Quadros com base no “mar de lama” que supostamente sujava todo o país. Quadros quis dar um golpe e não prosperou. Em 1964 os empresários corruptos, unidos aos banqueiros não menos corruptos, usaram (como vivandeiras) militares para dar um golpe “contra a subversão e a corrupção”. Vencer a subversão proclamada custou o Estado de Direito e o resultado foram o exílio, as cassações, as torturas, os assassinatos de oponentes. A corrupção continuou bela e formosa, não apenas tolerada mas incentivada pelos sucessivos governos ditatoriais.

Volto à accountability: medidas e leis contra a corrupção exigem do Estado o fim de privilégios, como a prerrogativa de foro generalizada. Exigem também a regulamentação do lobby. Não por acaso 11 projetos de lei dormitam nas gavetas do Congresso. Se o lobby fosse normatizado, grande parte dos parlamentares, executivos, juízes e promotores deveriam escolher entre os cargos públicos e a atividade como lobistas. A situação atual garante que eles façam lobby nos cargos, ou seja, defendam interesses de grupos nas atividades de legislar, executar, julgar. As 10 Medidas, em vez de melhorar o controle da corrupção, corromperiam de vez a atividade dos operadores do Estado. A teratologia atinge o máximo, naquelas proposições, com a proposta de admissão de provas conseguidas de modo ilegal, mas “de boa-fé”. Na Comissão que discutiu aquele documento na Câmara dos Deputados, fui convidado a falar e critiquei em extensão e profundidade aquelas fórmulas, apresentadas pelos procuradores da República como se eles fossem tutores da cidadania. Um resumo de minhas críticas publicado pela Câmara dos Deputados está aqui

IHU On-Line - Segundo o papa, “entre a pena e o crime existe uma assimetria e que a realização de um mal não justifica a imposição de outro mal como resposta. Trata-se de fazer justiça à vítima, não de justiçar o agressor”. Concorda com essa compreensão? Como o Direito penal pode permitir que se faça justiça à vítima em todos esses casos que o próprio papa critica?

Miguel Wedy - Tem razão o Papa Francisco. Se entre o crime e a pena houvesse simetria absoluta, voltaríamos ao Talião. Nesse aspecto, é irretocável. Porém, tenho que reconhecer que vejo a pena essencialmente como uma ideia de retribuição diante de um fato praticado. E, ao ver a pena desse modo, afasto-me das ideias de prevenção geral negativa (pena como intimidação, para evitar o delito, na linha de Beccaria, Bentham), prevenção geral positiva (reafirmação da vigência da norma), justamente para não instrumentalizar a pessoa humana. Na linha de Kant e Hegel, vejo a pena essencialmente como retribuição, uma retribuição mínima, de acordo com a Constituição, sem desprezar os deveres de ressocialização do Estado, pois do contrário poderia ser leniente com a ideia de que a pena deve atingir outros fins, que poderiam instrumentalizar a pessoa humana. E ela não pode ser instrumentalizada. E aqui, mais uma vez, parece-me que o Papa Francisco toca num ponto essencial, a ideia de que a pena não deve servir para “justiçar” o condenado.

Roberto Romano - Há um romance de Heinrich von Kleist intitulado Michael Kohlhaas. Nele se desenvolve o delírio da penalização dos criminosos em termos absolutos. O “justo” e injustiçado personagem tomba no crime e nos assassinatos, com a certeza de que faz o correto. No livro, Lutero lhe dá lições profundas do que é justiça de agir correto. Quando o ímpeto de justiça não visualiza, no alvo, o perdão mútuo tendo em vista a paz social e o Bem Comum, ela se torna apenas uma crueldade generalizada. Impera a guerra de todos contra todos. E, como sabemos, da guerra de todos contra todos, a saída, quase sempre, reside no Leviatã, no Estado que não mais reconhece aos súditos o direito de vingança. E a vingança nem sempre parte das verdadeiras vítimas. Existem os “vingadores putativos”, os hipócritas que açulam os ressentimentos para conseguir poder e ganho econômico. É o caso da mídia policialesca que recebe bons lucros e patrocínio vendendo linchamentos. O caso da Escola Base deveria estar presente em todo gabinete policial, da promotoria, dos juízes, dos legisladores. Mas sobretudo no portal de toda redação.

Após a fala do Papa Francisco, com tais advertências prudentes e cristãs, só devemos agradecer a Deus por ter-nos enviado um Pastor bonus que honra os grandes pontífices do passado, sobretudo São João XXIII, que se tornou conhecido após a visita ao presídio Regina Coeli. Não por acaso, ele foi o papa que nos brindou com o Concílio Vaticano II, fonte das grandes renovações (na verdade um retorno às nossas fontes sagradas) que mudaram as formas de pensar da Igreja, incluindo no plano do Direito Penal, para melhor.

IHU On-Line – Dando continuidade a esse raciocínio, o papa sugere que “devemos ir em direção a uma justiça penal restaurativa” e diz que “o desafio atual para todo advogado penal é conter a irracionalidade punitiva”. Como compreende essa proposta, quais são seus limites e vantagens em relação a uma concepção de direito punitivista para tratar os crimes que o próprio papa denuncia?

Miguel Wedy - Concordo mais uma vez com o Papa Francisco, embora reconheça que há limites para a Justiça Restaurativa. Ela pode ser amplamente usada em delitos contra bens supraindividuais e até em casos de corrupção. Porém, onde há sociedade, há crime, e, especialmente naqueles casos de crimes mais graves contra a pessoa humana, a sua vida, a sua integridade, a sua liberdade física e sexual, contra tais crimes ainda precisaremos do direito penal, enquanto vivermos em civilização. E, nesses crimes, há limites claros para a Justiça restaurativa. Mas considero que conter a irracionalidade punitiva é essencial, por isso a defesa que se deve fazer de um Direito Penal mínimo e de um Direito Social máximo, na linha de Ferrajoli. E o que vemos agora em vários quadrantes, inclusive no Brasil, é o contrário, a defesa de um Direito Penal máximo e de um Direito Social mínimo. Tudo isso está ligado, por óbvio. Quanto menos Direito Social, mais Direito Penal. Daí a relevância e a essencialidade do afirmado pelo Papa Francisco. Trata-se, portanto, de conter a irracionalidade, ampliar o diálogo, afirmar os direitos, enfrentar a desigualdade e fazer a justiça.

IHU On-Line - O papa também critica a guerra jurídica, o lawfare, o uso de “falsas acusações contra líderes políticos” e a “instrumentalização” da luta contra a corrupção “a fim de combater governos indesejados, reduzir os direitos sociais e promover um sentimento antipolítico que beneficia aqueles que aspiram a exercer um poder autoritário”. Como essa reflexão pode ser útil para refletirmos sobre a “guerra jurídica” e a instrumentalização política da justiça no Brasil?

Roberto Romano - O lawfare é conhecido também desde os primeiros Estados que se formaram na História. A democracia ateniense era mestra em tal técnica. Basta recordar a lei, a atimia. Quando um cidadão ganhava notoriedade que lhe permitisse se candidatar a cargos relevantes, surgiam “denúncias” contra seu passado. Uma, comum, era dizer que na sua primeira juventude ele aceitara presentes de amantes masculinos (prática até hoje motivo de muito debate entre os especialistas nos costumes gregos), caracterizando prostituição. Tais pessoas eram afastadas liminarmente dos direitos, perdendo-os sem processo legal estabelecido. Estava aberto o caminho para os concorrentes, os delatores interessados. Quando cidadãos também se tornavam importantes e prejudiciais aos interesses de certos grupos, eles eram banidos, tendo seus nomes escritos, de modo anônimo, em conchas marinhas (ostracismo). E assim vamos.

O Cardeal de Richelieu ficou famoso, entre outras coisas, por manobrar processos e juízes contra seus adversários políticos. O macarthismo e os processos de Moscou deram potência máxima ao lawfare, sem falar nas Seções Especiais de Justiça de Vichy e dos tribunais nazistas e fascistas. Na ditadura Vargas e na de 1964 o procedimento foi a norma. Basta lembrar que a Constituição de 1934 proibia tribunais de exceção, mas o STF aprovou o Tribunal de Segurança Nacional. Mangabeira, réu naquele tribunal, recebeu empate dos juízes. O presidente votou contra ele, num feito inédito: negou o princípio imemorial do in dubio pro reu. Assim, o solo do chamado direito brasileiro está ladrilhado pelo lawfare.

E nos últimos tempos, a prisão, seguida do suicídio do reitor da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, a invasão na Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG, os processos contra Luiz Inácio da Silva e muitos outros, têm como alvo afastar da vida pública adversários. Como se vê, nihil novi sub sole... O papa mostra ter um excelente saber sobre o pretérito da política. Podemos temer até que seus inimigos, dentro ou fora da Cúria, intentem contra ele processos que primam pelo lawfare. Pelo que seguimos nos jornais, existem “fiéis” que gostariam de vê-lo aposentado, correta ou incorretamente.

IHU On-Line - O papa também menciona os crimes ambientais e fala em “ecocídios”. Como é possível avançar nessa questão juridicamente?

Roberto Romano - Existem tratados internacionais que, se obedecidos, obrigariam os governos democráticos ou não, a definir normas protetoras da natureza. Mas o direito internacional, sob auspícios da Organização das Nações Unidas - ONU, mostra-se frágil em demasia. E quando Estados poderosos como os EUA ou China defendem mais os direitos dos predadores do planeta e menos os dos povos, e são imitados por satélites como o Brasil, leis se tornam mais do que nunca frágeis e inoperantes.

Notas:

[1] Especialmente no viés defendido por Gunther Jakobs, penalista alemão, influenciado por Luhmann, que prevê a pena em seu viés de prevenção geral positiva, como reafirmação da vigência da norma. (Nota de Miguel Wedy)

[2] Por óbvio que aqui não deve desprezar e esquecer a ineficácia do Estado brasileiro em atender políticas sociais nos locais de risco, um fato também determinante na cooptação de jovens para o tráfico de drogas. Atacar esse problema exige, por óbvio, uma atuação multidisciplinar que vá para além de uma base meramente normativa, como propõe o Papa Francisco. (Nota de Miguel Wedy)

 

 

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