29 Outubro 2025
"Talvez o Quinto Constitucional não esteja quebrado. Quem sabe ele não esteja funcionando com a mais absoluta e implacável perfeição? Nos perguntamos se seu propósito real, não declarado, jamais tenha sido o de oxigenar a justiça por meio de indicações entre a união de judiciário mais políticos eleitos pelo voto direto popular, mas sim o de instalar um duto permanente, um canal seguro e legitimado pelo verniz constitucional, para que as lógicas e os interesses da política partidária, dos grandes conglomerados advocatícios, e do poder econômico encontrem um assento confortável e perpétuo nos tribunais".
O artigo é de Thiago Gama, doutorando pelo Programa de Pós-graduação em História Comparada da Universidade Federal do Rio de Janeiro (PPGHC/UFRJ).
Eis o artigo.
O Quinto Constitucional é uma tentativa de injetar experiência forense real na veia de um Judiciário que muitos temiam se tornar uma casta isolada. Seu caput – a cabeça do dispositivo que contém sua norma central – é clara: um quinto das vagas nos Tribunais Regionais Federais, Estaduais, e do Distrito Federal e Territórios será preenchido por advogados e membros do Ministério Público (MP). A teoria é nobre. A mecânica, contudo, não funciona com a devida eficiência, exigindo uma análise à luz de um arcabouço jurídico robusto, moderno e de alta fidedignidade às fontes jurídicas.
A engrenagem opaca do poder: o itinerário da nomeação
O mecanismo, detalhado no parágrafo único do artigo 94, é onde a teoria republicana encontra a práxis da Realpolitik. A lei exige que o órgão de classe (OAB ou MP) – respectivamente Ordem dos Advogados do Brasil e Ministério Público, elaborem uma lista sêxtupla (Art. 94, parágrafo único, CF/88). O tribunal a reduz a uma lista tríplice. O Chefe do Executivo, nos termos do Art. 84, inciso XIV, da CF/88, escolhe um nome.
Cada filtro – corporativo, judicial, político – é um ponto potencial de captura por interesses ou lobbies, que devem ser mitigados pela estrita observância dos princípios da administração pública em acordo com o Art. 37, caput, da CF/88, em especial aquele que contempla a moralidade, impessoalidade e publicidade. Decreto-Lei nº 4.657, de 1942 (Lei de Introdução às Normas Brasileiras – LINDB) que reforça a obrigatoriedade de motivação e transparência em atos administrativos complexos como a nomeação de altos magistrados da República.
O conceito que é um cheque em branco: “Notório saber” e a necessidade de objetividade
A exigência de “notório saber jurídico” e “reputação ilibada”, prevista no inciso I do artigo 94, é um conceito juridicamente indeterminado. Juristas como José Afonso da Silva (1925-2020), em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo (Malheiros, 2019), e Daniel Sarmento (1968), em Direitos Fundamentais e Relações Privadas (Lumen Juris, 2020), alertam que tais conceitos demandam aplicação concretizadora à luz dos princípios constitucionais, sob pena de violação da isonomia (Art. 5º, CF/88). Esta fluidez colide frontalmente com a Lei nº 13.655/2018, que alterou a LINDB e introduziu o Art. 30, exigindo que conceitos indeterminados sejam interpretados de modo a evitar segregação e a produzir segurança jurídica. A Lei de Acesso à Informação (LAI - Lei nº 12.527/2011) é o instrumento primordial para auditar a “notoriedade”, tornando públicos os critérios de avaliação.
A lição de 2006: quando o procedimento vacila e a transparência torna-se imperativa
Em 2006, o processo de nomeação para o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro tornou-se um estudo de caso. A então advogada Marianna Fux foi indicada a ocupar uma vaga no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. A revista Piauí, na edição de número 117, de junho de 2016, em reportagem intitulada “A Lista de Fux”, documentou as dúvidas dentro da própria OAB-RJ sobre a comprovação dos dez anos de “efetiva atividade profissional” exigidos pelo inciso II do art. 94. O questionamento, importante ressaltar, era estritamente procedural e girava em torno da aplicação do Art. 8º, inciso I, da Lei nº 8.906/1994 do Estatuto da Advocacia. A nomeação rápida que se seguiu gerou a percepção de que a forma havia sido um tanto veloz, segundo e sempre seguindo a linha de raciocínio da Revista Piauí de 2006. Assinada por Malu Gaspar.
A liberdade de imprensa como pilar inegociável
A crítica à investigação e aprofundamento jornalístico e investigativo a episódios como esse funcionam como um termômetro democrático. A Constituição protege estas prerrogativas de forma robusta. Seu artigo 5º, inciso IV, garante a liberdade de manifestação do pensamento. O inciso IX assegura a livre expressão de atividade intelectual. O inciso XIV garante o acesso à informação. O artigo 220 proíbe qualquer forma de censura. O STF, na ADPF 130, tornou inconstitucional qualquer lei que pretenda restringir essa liberdade com exigências corporativistas, e/ ou ameaças de quaisquer ordens.
A validação de quaisquer informações reside no rigor factual, não na posse do diploma de jornalista, nem na necessidade da sindicalização, embora aumentem a qualidade técnica dos profissionais de forma inegável e incontornável. A utilização da internet é legítima para investigar normas e processos legais, conforme estabelece o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) em seu Art. 3º, inciso I. É muito decepcionante que alguns advogados defendam o contrário e, pior, digam que o trabalho do historiador não compete com o trabalho jornalístico em harmonia pari passu. O trabalho historiográfico, principalmente o contemporâneo, é enriquecido de forma incontornável pelo trabalho jornalístico, assim como o jornalista beneficia-se da informação histórica com o ofício dos historiadores, em uma palavra: com o arquivo.
A linguagem como instrumento de poder: O arcabouço do hermetismo
Há uma cultura de rebuscamento deliberado no Direito. O filósofo Michel Foucault (1926-1984), em “A Ordem do Discurso” (Edições Loyola, 1996), ensinou que o controle da linguagem é uma tecnologia de poder. Termos em latim, ementas complexas e uma sintaxe arcaica servem para excluir o cidadão comum do Direito tornando opaco o instrumento de reparação do Estado ao cidadão comum, que só se dá, via de regra, através do exercício do munus advocatício. É uma estratégia de autopreservação que ignora o princípio da publicidade (Art. 37, caput, CF/88) e o direito à informação clara e precisa.
Um exemplo de transparência na relação entre consumidor e varejista foi garantido pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), por exemplo, aplicável por analogia às relações administrativas (Luís Roberto Barroso (1958-) em O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, Renovar, 2021). Este arcabouço protetivo regulou toda uma fileira severa de irregularidades que destruía a confiança da ponta mais fraca desta relação, o que consumia, em detrimento de quem vendia.
A utilização do uso do vocativo (ou pronome de tratamento) doutor para advogados
O protocolo que insiste em chamar advogados de “doutor” é um anacronismo curioso para um antropólogos e arqueólogos dos fenômenos das diferenciações hierárquicas numa sociedade: Max Weber (1864-1920), o decano das Ciências Sociais, chamou o fenômeno de status (prestígio social), Marcel Mauss (1872-1950), particularmente em sua obra “Fato Social Total”, onde identifica que pronomes de tratamento são utilizados para estabelecer e manter hierarquias e prestígio, Pierre Bourdieu (1930-2002), responsável por desenvolver conceitos cruciais como habitus e “capital” (cultural, social, simbólico), explicando como as hierarquias sociais são mantidas e reproduzidas para além do fator puramente econômico. E paremos por aqui por que a lista de cientistas sociais se estenderia por laudas.
Para um historiador das instituições e dos discursos de poder, a genealogia desta engrenagem está na Lei Imperial de 11-08-1827, de Dom Pedro I (1798-1834), que conferia este título “doutor” ao grau de bacharéis. Tal título não deve ser confundido com o título acadêmico de doutorado, conquistado após mestrado, dissertação e defesa pública perante uma Banca de Avaliação de doutores e pós-doutores da área e áreas afins do conhecimento do candidato ao título, nos moldes da Lei nº 9.394/1996 (LDB) e regulamentado pela Portaria MEC nº 1.299/2018.
A esmagadora maioria dos mais de um milhão de advogados no Brasil não possui este título acadêmico – doutorado acadêmico stricto sensu. Quem, fora dos autos de um processo (onde o costume talvez se justifique) ou da dinâmica de um Tribunal, exige ser tratado por “doutor” sendo um título conferido por uma autoridade extinta (monarquia), ou acadêmica (professoral) revela uma necessidade de afirmação hierárquica que contradita a simplicidade e o princípio do oferecimento de educação e cultura aos apenados, aqueles que, numa Res Publica trata os cidadãos como pares, e não castas deliberadamente separadas pelo peso de um diploma. Subsiste uma peça jurídica de beleza sem par, e que foi concebida e assinada pelo próprio Ministro Luiz Fux recomendada pela Resolução CNJ nº 391/2021 do Conselho Nacional de Justiça, justamente porque o acesso à educação universal iguala homens e mulheres, ao invés de criar muros entre eles e elas. Nisto, devemos admitir, o Ministro demonstrou uma sapiência ímpar.
Juízes de garantias, não de vingança: a seleção por perfil constitucional
O Brasil necessita de segurança jurídica, não de espetáculo punitivista. O juiz, sobretudo aquele que chega a um tribunal superior, deve ser um garantista por excelência. Deve zelar pelo devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, CF), pela ampla defesa (inciso LV) e pela presunção de inocência (inciso LVII). Sua função é aplicar a lei com rigorosa imparcialidade, assegurando que o poder estatal não esmague direitos individuais, conforme preconizam doutrinadores modernos como Luís Greco (1975) em Fundamentos de um Sistema Dualista de Direito Penal (2021) e Gustavo Badaró (1970) em Processo Penal (Editora JusPodivm, 2022). O processo de seleção do Quinto, se opaco, pode selecionar contra o interesse público, privilegiando conexões políticas em detrimento do compromisso com as garantias fundamentais.
A última e irônica hipótese: funcionamento perfeito para um fim diverso
No fim, resta uma dúvida perturbadora. Talvez o Quinto Constitucional não esteja quebrado. Quem sabe ele não esteja funcionando com a mais absoluta e implacável perfeição? Nos perguntamos se seu propósito real, não declarado, jamais tenha sido o de oxigenar a justiça por meio de indicações entre a união de judiciário mais políticos eleitos pelo voto direto popular, mas sim o de instalar um duto permanente, um canal seguro e legitimado pelo verniz constitucional, para que as lógicas e os interesses da política partidária, dos grandes conglomerados advocatícios, e do poder econômico encontrem um assento confortável e perpétuo nos tribunais.
A “oxigenação”, sob esta ótica, seria apenas um eufemismo. A perfumaria retórica para disfarçar o cheiro de um sistema que, em vez de arejar, garante a contaminação. Cabe à sociedade, armada com a Lei nº 12.846/2013 (Anticorrupção), a Lei nº 12.527/2011 (LAI) e a indignação cívica, recusar este destino e auditar cada passo deste processo, até que a exceção constitucional cumpra, finalmente, sua nobre finalidade declarada. Principalmente explicitada pelo inciso “IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública” do artigo terceiro da mesma lei Lei nº 12.527/2011.
Este artigo de opinião segue em homenagem a todos os advogados, defensores públicos que honram a sua função e, principalmente, à juíza Patrícia Lourival Acioli (1964-2011) morta em Niterói/RJ por defender a Lei e a Constituição Cidadã da República Federativa do Brasil de 1988.
Referências doutrinárias (seleção ampliada)
[1] Barroso, Luís Roberto (1958). O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 12ª ed. Renovar, 2021.
[2] Bobbio, Norberto (1909-2004). O Positivismo Jurídico. Ícone, 1995.
[3] Cittadino, Gisele (1963). Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Lumen Juris, 2020.
[4] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella (1944). Direito Administrativo. 33ª ed. Forense, 2021.
[5] Dworkin, Ronald (1931-2013). O Império do Direito. Martins Fontes, 1999.
[6] Ferrajoli, Luigi (1940). Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Revista dos Tribunais, 2002.
[7] França, Vladimir da Rocha (1973). Controle Social da Administração Pública. JusPodivm, 2023.
[8] Greco, Luís (1975). Fundamentos de um Sistema Dualista de Direito Penal. 2ª ed. Atlas, 2021.
[9] Justen Filho, Marçal (1962). Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. RT Thomson, 2022.
[10] Mendes, Gilmar Ferreira (1955). Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. Saraiva Educação, 2020.
[11] Nery Jr., Nelson (1955). Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 15ª ed. RT Thomson, 2022.
[12] Sarmento, Daniel (1968). Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 12ª ed. Lumen Juris, 2020.
[13] Silva, José Afonso da (1925-2020). Curso de Direito Constitucional Positivo. 45ª ed. Malheiros, 2019.
[14] Streck, Lenio Luiz (1955). Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 8ª ed. Saraiva Educação, 2021.
[15] Tavares, André Ramos (1970). Teoria da Justiça Constitucional. 8ª ed. Saraiva Educação, 2022.
[16] Wambier, Teresa Arruda Alvim (1958). Conexões no Processo Civil. 5ª ed. RT Thomson, 2021.
Referências legais citadas (seleção)
[1] Constituição Federal de 1988 (CF/88) - Arts. 5º, IV, IX, XIV, LIV, LV, LVII; 37, caput; 84, XIV; 94 e parágrafo único; 220.
[2] Lei nº 8.906/1994 - Estatuto da Advocacia.
[3] Lei nº 12.527/2011 - Lei de Acesso à Informação (LAI).
[4] Lei Complementar nº 135/2010 - Lei da Ficha Limpa.
[5] Lei nº 13.655/2018 - Alteração da LINDB.
[6] Lei nº 12.846/2013 - Lei Anticorrupção.
[7] Lei nº 13.460/2017 - Lei de Proteção e Defesa dos Usuários de Serviços Públicos.
[8] Lei nº 13.874/2019 - Lei da Liberdade Econômica.
[9] Decreto nº 10.178/2019 - Regulamenta a Lei da Liberdade Econômica.
[10] Lei nº 9.394/1996 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB).
[11] Lei nº 12.965/2014 - Marco Civil da Internet.
[12] Lei nº 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor.
[13] Lei nº 10.406/2002 - Código Civil.
[14] Resolução CNJ nº 107/2010 - Publicidade de dados do Judiciário.
[15] Resolução CNJ nº 332/2020 - Integridade na magistratura.
[16] Resolução CNJ nº 391/2021 - Comunicação simplificada no Poder Judiciário.
[17] Lei Imperial de 11 de agosto de 1827 - Criação dos cursos jurídicos e grau de doutor.
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